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EL DELITO DE PECULADO

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GENERALIDADES

La doctrina es casi unánime en afirmar que se trata de un delito de infracción del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber, por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infracción de un deber jurídico[1]. Es decir, los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha infracción. De ahí, que la doctrina señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos a fin de que puedan responder como autores.

De lo señalado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio[2], lo que significa que las afirmaciones normativas de la autoría no alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración Pública[3]. Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos, es lógico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal en calidad de autores por el delito de peculado[4], ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad.



EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administración publica por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados.

En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración publica[5], garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor publico que quebranta los deberes de lealtad y probidad.

La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano[6]. Esto significa que el funcionario o servidor público –en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema.

Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los hechos, ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente.

En el caso de la Administración Pública, al parecer, la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el delito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado[7].

Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático, ya que en un modelo de Estado, como el descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos), por un lado, no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. En un Estado democrático, los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos[8], ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes.

En un Estado democrático, el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales[9].

El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública.

Por tal razón, la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública solo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminación penal es el Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública, recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal[10].

Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus derechos fundamentales únicamente serán restringidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto funcionamiento de la administración; esto significa que esta posición es fiel respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la Administración Pública, mas no la sola deslealtad.



AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Un sector de la doctrina considera que estamos frente a un delito de dominio, mientras que otro sector afirma que es un delito de infracción de deber.

La Teoría Del Dominio Del Hecho
Según los lineamientos del dominio del hecho, en el delito de peculado es autor quien tiene el dominio de la acción típica en su fase ejecutiva, luego quien simplemente colabora material o sicológicamente en el hecho es partícipe. Sin embargo, en el seno de la teoría del dominio del hecho hay diversas posiciones o variantes, de las cuales hay dos tesis que merecen ser analizadas:
  1. Teoría De La Ruptura De La Unidad De Imputación; Según esta tesis el punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la institución jurídica de la incomunicabilidad de las circunstancias (artículo 26 del CP peruano), la cual consagra la exigencia de impedir que la imputación del partícipe extraneus se fundamente en el tipo penal especial de peculado, sino en un delito común.Argumentan que los tipos penales especiales, como el peculado, solamente irradian su campo de acción sobre los funcionarios o servidores públicos, mas no respecto de los particulares. Por tanto, según este planteamiento, los particulares que contribuyen a la realización del delito de peculado, únicamente, responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores[11] o partícipes.
    Entonces podríamos decir por dicha lógica que cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, con la contribución de un particular, ocurre que el funcionario o servidor público será autor del delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del hecho, será partícipe del delito común (apropiación ilícita). Por el contrario, si el dominio del hecho se encuentra en manos del extraneus, este responderá como autor del delito de apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor público será partícipe del delito de peculado.
    Esta postura, pese a que tiene la ventaja de impedir que los particulares sean considerados autores cuando concurren con un funcionario a la comisión del delito de peculado, tiene grandes deficiencias.


    • Degenera las reglas de la participación, ya que viola el principio de accesoriedad. En el ejemplo analizado, cuando el funcionario tiene el dominio del hecho, la imputación del particular a título de partícipe por el delito de apropiación ilícita carece de fundamento ya que se sanciona la conducta de este sin que exista un extraneus que tenga el dominio del delito común, es decir, se imputa la participación de un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber participación. Lo mismo ocurre cuando al funcionario o servidor público se imputa la participación en el delito de peculado, debido a que es el extraneus es quien tiene el domino del hecho. En dicho supuesto, también se viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco existe un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho delito.
    • Esta teoría no protege adecuadamente el bien jurídico objeto de tutela; por el contrario, deja abierta la posibilidad de lesionar la Administración Pública, tanto por los particulares como por los mismos funcionarios. 
  2. Teoría De La Unidad De Imputación; Esta teoría sostiene que el extraneus, no puede ser autor del delito especial, pero sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partícipe quien solo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan como partícipes de un delito especial.En dicha concepción tanto los extraneus como los intraneus responderían, o bien por el delito común o bien por el delito especial, según quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el funcionario; pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el delito de peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario, este será autor, mientras que el particular sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene el extraneus, este sería autor de un delito común, y el intraneus partícipe del mismo ilícito.
    Asimismo, esta teoría sortea las falencias dogmáticas que aquejan a la teoría de la ruptura de la unidad de imputación, pues no viola el principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor –sea en el delito especial o en el delito común– como conditio sine qua non de la participación.
    Sin embargo, no tiene una respuesta eficaz sobre los comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores públicos, ya que, según sus criterios de imputación, en dichos supuestos los intraneus solo responderían como partícipes, y los que responderían como autores serían los extraneus. Así, por ejemplo, si un funcionario o servidor público, en forma dolosa, deja que un tercero se apropie o utilice caudales que están destinados a fines asistenciales y que se encuentran bajo su tutela, por razón de su cargo, solo respondería como partícipe del delito de apropiación ilícita agravada, pues el autor de dicho delito sería el particular.

Teoría De Infracción De Deber
En lo que respecta al delito de peculado, este tipo penal es de carácter especial impropio, por lo que solo los funcionarios o servidores públicos pueden ser objeto de una imputación jurídico-penal a título de autores. Esto se debe a que el artículo 387 del CP se refiere a aquellos sujetos que pertenecen a un determinado círculo de ciudadanos.
El problema surge cuando se trata de determinar si los extraneus pueden ser considerados partícipes. Al respecto, los partidarios de la teoría de la infracción del deber sostienen que los ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisión del delito de peculado responden jurídico-penalmente como partícipes de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisión del hecho delictivo.
Este planteamiento no es del todo correcto, porque si bien es cierto que el delito de peculado es un delito de infracción de deber y, por lo tanto, la autoría se fundamenta en la infracción de un deber por parte del sujeto especial, también es cierto que la participación de los extraneus no se fundamenta en la infracción de un deber, ya que:
  1. Los ciudadanos particulares que no ocupan una posición tutelar dentro de la Administración Pública no tienen deberes positivos, pues dichos deberes son propios de los funcionarios y servidores públicos. Es decir, los particulares no tienen el deber positivo de tutelar la correcta Administración Pública, sino únicamente el deber negativo de no dañarla.
  2. La tesis que afirma que la imputación de los particulares como partícipes se debe a que infringen un deber positivo mediato, que surge de la infracción del deber por parte del sujeto especial, violando el principio de responsabilidad por el hecho propio, ya que se está trasladando al particular cualidades que pertenecen únicamente al funcionario, y con ello, se lo hace responsable por un hecho que no le pertenece (en este caso por el hecho del funcionario), mas no del suyo.
  3. Si fuera posible que el extraneus, a través de la infracción del deber del funcionario, adquiriese un deber positivo mediato, entonces no respondería como partícipe, sino como autor. Porque la infracción de un deber positivo (mediato o inmediato) fundamenta la autoría, mas no la participación.
  4. Lo sustentado por dicha concepción viola el principio de legalidad, pues mediante la asignación de deberes positivos al extraneus se está convirtiendo a este en funcionario y, por lo tanto, en autor, mas no en partícipe, lo cual es inaceptable, porque la ley señala que los extraneus no pueden ser autores.





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[1] ROXIN, Claus; Autoría y dominioo del hecho en Derecho Penal; Barcelona, Editorial Marcial Pons, Edición 1998, p. 383: La consecuencia inmediata que surge, al considerar que el delito de peculado es un delito de dominio, es que el extraneus también puede ser autor de dicho injusto. No obstante, esto no es posible por exigencias del principio de legalidad, el cual impide que los ciudadanos que no son funcionarios o servidores públicos sean considerados como autores del delito de peculado cuando lesionan un bien jurídico tutelado por el artículo 387..

[2] VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General; Lima, Editorial San Marcos, Edición 2000, p.520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público”.

ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General; Madrid, Editorial Civitas, Edición 1997, p. 338: “En los delitos especiales propios solo puede ser autor quien reúna determinada cualidad (“cualificación de autor”). Además en estos delitos por regla general la cualidad de autor consiste en una posición de deber extrapenal, por lo que, en estos casos, es mejor hablar de delitos de infracción de deber (los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo), en los que solo puede ser autor el que infringe su deber especial, derivado de una posición especial”.

[3] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; Autor y Complice en Derecho Penal, Madrid, Edición 1966, p. 228

[4] MORILLAS CUEVA, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Español; Barcelona, Editorial Marcial Pons, Edición 2000, p. 826

[5] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; La Autoria y Participación en los delitos de infracción de deber; en; Resvista Penal Nº 14, 2004, p.12, señala el autor: “Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico tutelado por esta parte del Derecho Penal sería la Administración Pública por sí misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un entendimiento distinto del concepto de bien jurídico, se sostiene que en este ámbito lo que interesa proteger es el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno”, la “regularidad funcional de los órganos del Estado” o el correcto funcionamiento de la Administración Pública”.

[6] OLAIZO NOGALES, Inés; El delito de Cohecho; Valencia, Edición 1999, p. 87: “El bien jurídico es el buen funcionamiento de la Administración Pública, entendido como la imparcialidad, legalidad y objetividad, o atención a los intereses de la sociedad en la actuación administrativa (aquí lo fundamental es la relación entre el funcionario y los ciudadanos o administrados).

[7] GARCÍA MORALES, Oscar; El Delito de Malversación (apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos); Aranzadi, Edición 1999, p. 34

En el Perú, REAÑO PESCHIERA, José Leandro; Formas de Intervención en los Delitos de Peculado y Tráfico de Influencias; Lima, Editorial Juristas Editores, Edición 2004, p. 34

[8] SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson; El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de Derecho; en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14; 2004, pp. 464-465

[9] ROXIN, Claus; La evolución de la política criminal, del Derecho Penal y el Proceso penal; Valencia, 2000, p. 21: “Solo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho Penal”.

Asimismo, GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio; Derecho Penal (Introducción); Madrid, Edición 2000, pp. 378-379: “El principio de intervención mínima expresa gráficamente un ulterior límite político criminal al ius puniendi. Un límite coherente con la lógica del Estado social, que busca el mayor bien estar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado utilitarista. El Derecho Penal debe hacer presencia en los conflictos sociales solo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada más. Porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos medios e instrumentos. El Derecho Penal es la última ratio, no la solución al problema del crimen; como sucede con cualquier técnica de intervención traumática, de efectos irreversibles, solo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para defender los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves, y solo cuando no ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de naturaleza no penal”.

[10] Op. Cit. OLAIZO NOGALES, Inés; 1999, p. 64

[11] Op. cit. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; 1966, p. 253: “El extraneus que realizando actos ejecutivos colabore con el autor en sentido estricto en la comisión de un delito especial impropio responderá como autor del delito común”.
10:58 p. m.

4 Responses to "EL DELITO DE PECULADO"

Anónimo Says :
5/24/2011 12:40 p. m.

MUY BUEN ARTICULO, ME GUSTARIA TOCARLO PARA MI TESIS, SERA UN TEMA? QUE PROPONE PARA QUE LA PARTICIPACION DEL EXTRANEUS EN EL DELITO DE PECULADO SEA PUNIBLE?, ACASO UN NUEVO ARTICULO SEA EN LA PARTE GENERAL O ESPECIAL DEL C.P QUE TIPIFIQUE UNA SANCION SOLO PARA EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE PECULADO? ...jc_t7@hotmail.com

Anónimo Says :
7/03/2011 6:48 p. m.

el articulo es excelente muy didactico, desearia saber si el principio de oportunidad se puede aplicar en este tipo de delito, gracias.mariadelcarmen_21@hotmail.com

Anónimo Says :
7/13/2012 10:40 a. m.

Pero si el partícipe devuelve el dinero responde penalmente? sigue siendo reprochable su actuación o estamos ante un arrepentimiento activo

Anónimo Says :
7/03/2013 8:42 a. m.

que pasa cuando el funcionario publico es obligado a realizar cobros como jornaleros fantasmas y mas bien denuncia estos hechos de corrupcion y en ves que se de curso a todo lo que se habla del cumplimiento de las leyes es despedido a pesar de tener un hijo menor de un año y estando con su esposa embarazada, sin permitirle entregar sus efectos en custodia y apesar de haver ganado una sentencia de amparo constitucional no se lo restituye a su fuente de trabajo y al contrario se lo inicia un proceso por peculado, haviendo quemado todos mis documentos y pruevas, para descargarme pero que aser cuando el denunciante es la misma gobernacion, y precionando para que no se sepa la verdad de estos hechos de corrupcion.

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