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LOS BIENES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES

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ANTECEDENTES: CRITICA A LA TRADICIONAL CLASIFICACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES

El vigente Código Civil de 1984 mantiene la clasificación de los bienes del anterior Código Civil de 1936[1], en bienes muebles e inmuebles, siendo los bienes muebles aquellos que pueden ser trasladados de un lugar a otro sin sufrir deterioro alguno ni se altere su sustancia, mientras que los inmuebles, son aquellos arraigados al suelo, por lo que su traslado de un lugar a otro implica un deterioro inminente del mismo.

Sin embargo esta clasificación de los bienes no solamente se fundamente en la movilidad o no del objeto, sino que también atiende a su importancia económica justificando de esta manera su distinción, siendo los inmuebles los que tengan un mayor valor económico que los muebles.

Como hemos mencionado esta clasificación se mantiene hasta nuestros días, pero es objetada por cuanto hay bienes incorporales, que son entidades ideales, imposibles de reducirse a un espacio volumétrico[2], como es el caso de los Derechos[3] que no son ni móviles, ni inmóviles, en cuyo caso la dicotomía basada en la movilidad resulta inaplicable para clasificar en muebles o inmuebles a dichos bienes; pero sin embargo son consideradas como muebles por nuestro ordenamiento jurídico por un criterio de ficción legal o analogía.

Por estas razones un sector de la doctrina considera como anacrónica e incompleta la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles ya que no abraca todos los bienes que hoy se admiten como objeto de derechos reales, creando una fuerte corriente para modificar la clasificación de los bienes, pero no con el fin de equipararlos todos en una clase única, sino mas bien que la clasificación de ellos se haga, no en base a su movilidad, sino a su registro en: bienes registrables y no registrables.


CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES: REGISTRABLES Y NO REGISTRABLE

Por esta clasificación los bienes, ya sean estos materiales o inmateriales, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, se catalogan en registrables y no registrables, siendo los primeros aquellos que pueden integrarse a algún registro público, como por ejemplo una casa, un avión, las acciones de una sociedad, marcas, nombres comerciales.

Los bienes registrables se sub-clasifican a su vez en registrados, que son aquellos que ya se encuentran inscritos en algún registro, y no registrados, aquellos que aun no se matriculan a un registro.

El sustento del criterio de la identificabilidad a través del registro es explicado por Cantuarias Salaverry en los términos siguientes:

“(...) el registro reducirá dramáticamente los costos de transacción (información) acerca de la titularidad de los bienes, posibilitando de esa manera un fluido tráfico de bienes en el mercado y, con la publicidad que genera, permitirá la constitución de titularidades erga omnes. Adicionalmente, un bien registrado evitará todos los costos indirectos generados por la posesión, incentivará la constitución de varias titularidades concurrentes, posibilitará que el titular no tenga que desprenderse físicamente de los bienes y, además, generará información precisa respecto de la titularidad y demás derechos constituidos sobre dichos bienes”.[4]

Avendaño Valdez fundamenta esta clasificación explicando que “Los bienes registrados son los incorporados a algún registro con efectos jurídicos. No se trata de bienes registrables, sino efectivamente registrados. Los registros son numerosos y van desde el Registro de la Propiedad Inmuebles hasta la matricula de acciones, pasando por los registros de buques, de aviones, de vehículos automotores, de concesiones para explotar servicios públicos, de la propiedad individual e intelectual, etc. Todos los bienes incorporados a un registro, por el solo hechos de estar registrados y con prescindencia de si son móviles o inmóviles, tienen un régimen legal común, claramente distinto de los bienes no registrados en los que la publicidad es reemplazada por la posesión como factor preponderante. El régimen legal propio de los bienes registrados se expresa principalmente en la transferencia de propiedad y en la constitución de las garantías reales”[5]

Inclusive nuestro ordenamiento jurídico los reconoce de alguna forma ya que el código Procesal Civil prescribe en su articulo 656 que los bienes registrados pueden ser embargados en forma de inscripción y en su articulo 650 que los no registrados se pueden embargar en forma de depósito, debiendo nombrarse como depositario al propietario obligado, quien no esta obligado al pago de la renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.

Entonces los bienes registrables se caracterizan por la posibilidad de conocer los derechos que sobre ellos se ejercitan y le brinda seguridad frente al posible ataque de terceros. Aunque no se tenga conocimiento efectivo de la situación jurídica existente, la "cognoscibilidad" que es fruto de la registración, elimina la posibilidad de argüir buena fe por parte de quien atente contra el derecho registrado


CONSECUENCIAS DEL CAMBIO DE CLASIFICACIÓN DE BIENES DE MUEBLES E INMUEBLES A REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES

Si nuestro ordenamiento jurídico recogiera esta clasificación de los bienes, habría la necesidad de simplificar y reducir los costos de acceso al registro, sin duda la Escritura Pública incrementa los costos de transacción, afectando los intereses económicos y el derecho a la libre contratación consagrada en la Constitución y en la ley de Protección al Consumidor.[6]

Es decir, que esta realidad exige que se legisle dejando en libertad a los ciudadanos para que ellos decidan si sus transacciones las realizan mediante escritura pública o mediante formulario registral, independientemente del valor que tenga el bien[7].

En consecuencia, se debe cambiar el sistema registral para los bienes registrados, de potestativo o declarativo, que reconoce la preexistencia de un derecho, a un sistema constitutivo[8], vale decir que no admite la existencia de un derechos sino esta inscrito, en tal caso el titular de un derecho real acreditara su calidad como tal con el certificado emitido por registros públicos (certificado registral), dejando de ser la escritura pública su titulo. Consecuentemente los contratos sobre creación, transacción, modificación y extinción de derechos reales se celebraran mediante formulario registral.

Entonces este sistema constitutivo significa que el registro es el requisito para la creación, modificación, transacción o extinción de algún derecho real, teniendo además como una de sus principales ventajas la publicidad del estado de los bienes y derechos inscritos, facilitando la obtención de información de los mismos.

Conjuntamente con el sistema registral constitutivo se debe acelerar la ejecución del catastro en todo el territorio nacional, con el fin de determinar la ubicación, limites, dimensiones, superficie, linderos de los inmuebles, sus características económicas, su uso, infraestructura y equipamiento[9]. El catastro es el sustento, la base, el alimento permanente del registro de predios, evita que se invente la existencia de inmuebles o la doble inscripción de los mismos, se termina con la incorporación de propiedades, suprime la posibilidad de construcción de buena fe en terrenos ajeno, permite la identificación de predios abandonados.[10]

Un ejemplo de este sistema constitutivo es el de Alemania, en donde no hay ni un solo inmueble que no figure en el catastro nacional, por lo que es un sistema registral confiable, además es un país que cuenta con excelentes vías de comunicación, sin analfabetos, sin lugares abandonados, ni de extrema pobreza, todo el país esta electrificado, y hablan todos un mismo idioma. No obstante, a de mencionarse que Perú no cuenta con los recursos suficientes para realizar el catastro de todos los inmuebles e implementar los Registros Públicos en todo el país de un día para otro.[11]

Creemos inconveniente adoptar esta clasificación por el momento, por lo expuesto en el párrafo anterior, y además por su enorme importancia en el Derecho Civil y el ordenamiento jurídico de la clasificación de bienes en muebles e inmuebles como en el caso de la transferencia de propiedad, constitución de garantías reales y la prescripción adquisitiva de dominio (usucapión).






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[1] Este a su vez mantiene la clasificación del anterior. El Código Civil de 1852 catalogó a las cosas corporales en muebles e inmuebles. Art. 455 del Código Civil de 1852: Las cosas corporales son muebles o inmuebles. Muebles, las que sin alteración pueden ser llevadas de un lugar a otro. Las demás son inmuebles. Las semovientes se comprenden en las muebles. Art. 456 del Código Civil de 1852: Pertenecen a la clase de inmuebles 1º Los campos, estanques, fuentes, edificios, molinos, y en general, cualquier obra construida con adherencia al suelo, para que permanezca allí mientras dure; 2º Los frutos pendientes y las maderas antes de cortase; los ganados y demás objetos que hacen parte del capital de un fundo; las cañerías, las herramientas,, las prensas, las calderas, las semillas, los animales dedicados al cultivo, y todos los objetos destinados al servicio dela heredad; 3º Los materiales que han formado un edificio y que están separados de él mientras se repara, y todas las cosas colocadas en el fundo, para que permanezcan en el perpetuamente. Art. 457 del Código Civil de 1852. Bajo la denominación simple de muebles, sin oposición a inmuebles, se comprende el mensaje de una casa; pero no el dinero, alhajas, créditos, libros, ropa y demás objetos que no están destinados al adorno y comodidad de ella.

[2] GONZALES BARRON, Gunther; Derechos Reales, Lima, Editorial Justas Editores, Segunda Edición 2005, pp. 149-153

[3] Los derechos no son móviles ni inmóviles, los derechos no son grandes ni chicos, verdes ni rojos, fríos ni calientes, los derechos no tienen movilidad posible, entonces la clasificación no abarca los derechos, no comprende los derechos.

[4]CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando; Bienes Muebles e Inmuebles vs. Bienes Registrables y no Registrables; en: Revista del Magister en Derecho Civil, 1997, p. 133

[5] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge; Clasificación de los bienes y transferencia de propiedad, en: Por los 100 mejores especialistas; Código Civil Comentado; Lima, Editorial Gaceta Jurídica, Edición 2003, pp. 172-173

[6] TORRES VASQUEZ, Anibal; Derechos Reales (Vol. I); Lima, Editorial Moreno SA, Edición 2006, p. 306

[7] Ley 27755, Art. 7: todas las inscripciones se efectuarán por Escritura Pública, o mediante formulario registral legalizado por Notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En los lugares donde no exista Notario Público, podrán habilitarse formularios registrales para ser tramitados ante el Juez de Paz, siempre que el valor del inmueble no supere las veinte UIT.

[8]GUEVARA PEZO, Víctor; Derechos Reales: Propuestas de Enmienda; en: Por los 100 mejores especialistas; Código Civil Comentado; Lima, Editorial Gaceta Jurídica, Edición 2003, pp. 396-397: Para dar una idea cabal de lo que significa adoptar un registro constitutivo, baste señalar que salvo Alemania, Austria, Australia y algún otro país, no se ha adoptado en ninguna otra parte un sistema tan radical como este. Además ni siquiera en estos países se ha reconocido como summa divisio de los bienes a los registrados y no registrados. Por ejemplo, el código Civil alemán no clasifica los bienes en muebles e inmuebles, pero si contrapone las fincas y los muebles. En ninguna otra parte del código civil alemán se habla de bienes registrados y no registrados.

[9] Ley 28294, art. 14 inc 4: Catastro de predios.- Es el inventario físico de los predios orientado a un uso multipropósito, y se encuentra constituido por la suma de predios contiguos que conforman el territorio de la República, a los cuales se les asigna un Código Único Catastral con referencia al titular o titulares del derecho de propiedad del predio. El catastro proporcionará a los usuarios información actualizada de todos los derechos registrados sobre un predio, mediante su interconexión con el Registro de Predios. El catastro comprende la información gráfica. con las coordenadas de los vértices de los linderos de predios, en el Sistema de Referencia Geodésica Oficial en vigencia, y un banco de datos alfanumérico con la información de los derechos registrados.

[10] TORRES VASQUEZ, Anibal; Derechos Reales (Vol. I); Lima, Editorial Moreno SA, Edición 2006, p. 308

[11] Ibídem, p. 264
11:06 p. m.

EL DELITO DE PECULADO

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GENERALIDADES

La doctrina es casi unánime en afirmar que se trata de un delito de infracción del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber, por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infracción de un deber jurídico[1]. Es decir, los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha infracción. De ahí, que la doctrina señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos a fin de que puedan responder como autores.

De lo señalado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio[2], lo que significa que las afirmaciones normativas de la autoría no alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración Pública[3]. Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos, es lógico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal en calidad de autores por el delito de peculado[4], ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad.



EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administración publica por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados.

En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración publica[5], garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor publico que quebranta los deberes de lealtad y probidad.

La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano[6]. Esto significa que el funcionario o servidor público –en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema.

Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los hechos, ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente.

En el caso de la Administración Pública, al parecer, la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el delito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado[7].

Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático, ya que en un modelo de Estado, como el descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos), por un lado, no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. En un Estado democrático, los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos[8], ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes.

En un Estado democrático, el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales[9].

El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública.

Por tal razón, la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública solo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminación penal es el Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública, recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal[10].

Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus derechos fundamentales únicamente serán restringidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto funcionamiento de la administración; esto significa que esta posición es fiel respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la Administración Pública, mas no la sola deslealtad.



AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Un sector de la doctrina considera que estamos frente a un delito de dominio, mientras que otro sector afirma que es un delito de infracción de deber.

La Teoría Del Dominio Del Hecho
Según los lineamientos del dominio del hecho, en el delito de peculado es autor quien tiene el dominio de la acción típica en su fase ejecutiva, luego quien simplemente colabora material o sicológicamente en el hecho es partícipe. Sin embargo, en el seno de la teoría del dominio del hecho hay diversas posiciones o variantes, de las cuales hay dos tesis que merecen ser analizadas:
  1. Teoría De La Ruptura De La Unidad De Imputación; Según esta tesis el punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la institución jurídica de la incomunicabilidad de las circunstancias (artículo 26 del CP peruano), la cual consagra la exigencia de impedir que la imputación del partícipe extraneus se fundamente en el tipo penal especial de peculado, sino en un delito común.Argumentan que los tipos penales especiales, como el peculado, solamente irradian su campo de acción sobre los funcionarios o servidores públicos, mas no respecto de los particulares. Por tanto, según este planteamiento, los particulares que contribuyen a la realización del delito de peculado, únicamente, responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores[11] o partícipes.
    Entonces podríamos decir por dicha lógica que cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, con la contribución de un particular, ocurre que el funcionario o servidor público será autor del delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del hecho, será partícipe del delito común (apropiación ilícita). Por el contrario, si el dominio del hecho se encuentra en manos del extraneus, este responderá como autor del delito de apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor público será partícipe del delito de peculado.
    Esta postura, pese a que tiene la ventaja de impedir que los particulares sean considerados autores cuando concurren con un funcionario a la comisión del delito de peculado, tiene grandes deficiencias.


    • Degenera las reglas de la participación, ya que viola el principio de accesoriedad. En el ejemplo analizado, cuando el funcionario tiene el dominio del hecho, la imputación del particular a título de partícipe por el delito de apropiación ilícita carece de fundamento ya que se sanciona la conducta de este sin que exista un extraneus que tenga el dominio del delito común, es decir, se imputa la participación de un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber participación. Lo mismo ocurre cuando al funcionario o servidor público se imputa la participación en el delito de peculado, debido a que es el extraneus es quien tiene el domino del hecho. En dicho supuesto, también se viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco existe un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho delito.
    • Esta teoría no protege adecuadamente el bien jurídico objeto de tutela; por el contrario, deja abierta la posibilidad de lesionar la Administración Pública, tanto por los particulares como por los mismos funcionarios. 
  2. Teoría De La Unidad De Imputación; Esta teoría sostiene que el extraneus, no puede ser autor del delito especial, pero sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partícipe quien solo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan como partícipes de un delito especial.En dicha concepción tanto los extraneus como los intraneus responderían, o bien por el delito común o bien por el delito especial, según quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el funcionario; pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el delito de peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario, este será autor, mientras que el particular sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene el extraneus, este sería autor de un delito común, y el intraneus partícipe del mismo ilícito.
    Asimismo, esta teoría sortea las falencias dogmáticas que aquejan a la teoría de la ruptura de la unidad de imputación, pues no viola el principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor –sea en el delito especial o en el delito común– como conditio sine qua non de la participación.
    Sin embargo, no tiene una respuesta eficaz sobre los comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores públicos, ya que, según sus criterios de imputación, en dichos supuestos los intraneus solo responderían como partícipes, y los que responderían como autores serían los extraneus. Así, por ejemplo, si un funcionario o servidor público, en forma dolosa, deja que un tercero se apropie o utilice caudales que están destinados a fines asistenciales y que se encuentran bajo su tutela, por razón de su cargo, solo respondería como partícipe del delito de apropiación ilícita agravada, pues el autor de dicho delito sería el particular.

Teoría De Infracción De Deber
En lo que respecta al delito de peculado, este tipo penal es de carácter especial impropio, por lo que solo los funcionarios o servidores públicos pueden ser objeto de una imputación jurídico-penal a título de autores. Esto se debe a que el artículo 387 del CP se refiere a aquellos sujetos que pertenecen a un determinado círculo de ciudadanos.
El problema surge cuando se trata de determinar si los extraneus pueden ser considerados partícipes. Al respecto, los partidarios de la teoría de la infracción del deber sostienen que los ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisión del delito de peculado responden jurídico-penalmente como partícipes de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisión del hecho delictivo.
Este planteamiento no es del todo correcto, porque si bien es cierto que el delito de peculado es un delito de infracción de deber y, por lo tanto, la autoría se fundamenta en la infracción de un deber por parte del sujeto especial, también es cierto que la participación de los extraneus no se fundamenta en la infracción de un deber, ya que:
  1. Los ciudadanos particulares que no ocupan una posición tutelar dentro de la Administración Pública no tienen deberes positivos, pues dichos deberes son propios de los funcionarios y servidores públicos. Es decir, los particulares no tienen el deber positivo de tutelar la correcta Administración Pública, sino únicamente el deber negativo de no dañarla.
  2. La tesis que afirma que la imputación de los particulares como partícipes se debe a que infringen un deber positivo mediato, que surge de la infracción del deber por parte del sujeto especial, violando el principio de responsabilidad por el hecho propio, ya que se está trasladando al particular cualidades que pertenecen únicamente al funcionario, y con ello, se lo hace responsable por un hecho que no le pertenece (en este caso por el hecho del funcionario), mas no del suyo.
  3. Si fuera posible que el extraneus, a través de la infracción del deber del funcionario, adquiriese un deber positivo mediato, entonces no respondería como partícipe, sino como autor. Porque la infracción de un deber positivo (mediato o inmediato) fundamenta la autoría, mas no la participación.
  4. Lo sustentado por dicha concepción viola el principio de legalidad, pues mediante la asignación de deberes positivos al extraneus se está convirtiendo a este en funcionario y, por lo tanto, en autor, mas no en partícipe, lo cual es inaceptable, porque la ley señala que los extraneus no pueden ser autores.





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[1] ROXIN, Claus; Autoría y dominioo del hecho en Derecho Penal; Barcelona, Editorial Marcial Pons, Edición 1998, p. 383: La consecuencia inmediata que surge, al considerar que el delito de peculado es un delito de dominio, es que el extraneus también puede ser autor de dicho injusto. No obstante, esto no es posible por exigencias del principio de legalidad, el cual impide que los ciudadanos que no son funcionarios o servidores públicos sean considerados como autores del delito de peculado cuando lesionan un bien jurídico tutelado por el artículo 387..

[2] VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General; Lima, Editorial San Marcos, Edición 2000, p.520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público”.

ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General; Madrid, Editorial Civitas, Edición 1997, p. 338: “En los delitos especiales propios solo puede ser autor quien reúna determinada cualidad (“cualificación de autor”). Además en estos delitos por regla general la cualidad de autor consiste en una posición de deber extrapenal, por lo que, en estos casos, es mejor hablar de delitos de infracción de deber (los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo), en los que solo puede ser autor el que infringe su deber especial, derivado de una posición especial”.

[3] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; Autor y Complice en Derecho Penal, Madrid, Edición 1966, p. 228

[4] MORILLAS CUEVA, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Español; Barcelona, Editorial Marcial Pons, Edición 2000, p. 826

[5] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; La Autoria y Participación en los delitos de infracción de deber; en; Resvista Penal Nº 14, 2004, p.12, señala el autor: “Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico tutelado por esta parte del Derecho Penal sería la Administración Pública por sí misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un entendimiento distinto del concepto de bien jurídico, se sostiene que en este ámbito lo que interesa proteger es el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno”, la “regularidad funcional de los órganos del Estado” o el correcto funcionamiento de la Administración Pública”.

[6] OLAIZO NOGALES, Inés; El delito de Cohecho; Valencia, Edición 1999, p. 87: “El bien jurídico es el buen funcionamiento de la Administración Pública, entendido como la imparcialidad, legalidad y objetividad, o atención a los intereses de la sociedad en la actuación administrativa (aquí lo fundamental es la relación entre el funcionario y los ciudadanos o administrados).

[7] GARCÍA MORALES, Oscar; El Delito de Malversación (apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos); Aranzadi, Edición 1999, p. 34

En el Perú, REAÑO PESCHIERA, José Leandro; Formas de Intervención en los Delitos de Peculado y Tráfico de Influencias; Lima, Editorial Juristas Editores, Edición 2004, p. 34

[8] SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson; El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de Derecho; en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14; 2004, pp. 464-465

[9] ROXIN, Claus; La evolución de la política criminal, del Derecho Penal y el Proceso penal; Valencia, 2000, p. 21: “Solo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho Penal”.

Asimismo, GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio; Derecho Penal (Introducción); Madrid, Edición 2000, pp. 378-379: “El principio de intervención mínima expresa gráficamente un ulterior límite político criminal al ius puniendi. Un límite coherente con la lógica del Estado social, que busca el mayor bien estar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado utilitarista. El Derecho Penal debe hacer presencia en los conflictos sociales solo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada más. Porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos medios e instrumentos. El Derecho Penal es la última ratio, no la solución al problema del crimen; como sucede con cualquier técnica de intervención traumática, de efectos irreversibles, solo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para defender los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves, y solo cuando no ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de naturaleza no penal”.

[10] Op. Cit. OLAIZO NOGALES, Inés; 1999, p. 64

[11] Op. cit. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; 1966, p. 253: “El extraneus que realizando actos ejecutivos colabore con el autor en sentido estricto en la comisión de un delito especial impropio responderá como autor del delito común”.
10:58 p. m.

EL PROCEDIMIENTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

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PRESUPUESTOS DOCTRINALES PARA EL PROCESO DE LA REFORMA

Para que se lleve a cabo la reforma constitucional deben observarse de manera previa algunos juicios de valor sobre su necesidad y oportunidad, así como también aspectos como los plazos, las restricciones, y disposiciones.

La Necesidad De La Reforma
El legislador no puede relegar el tener que justificar el carácter de la reforma en el momento de discutir la probabilidad de una enmienda. Tal necesidad se da desde cuatro consideraciones:
  1. La existencia de una grave crisis de legalidad.
  2. La presencia excesiva de usos políticos o interpretaciones normativas constitucionales ocasionadas por el fenómeno de las mutaciones.
  3. La subordinación de los preceptos constitucionales a las exigencias de quien depende la decisión política.
  4. La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Constitución y las exigencias sociales.
La Oportunidad De La Reforma Constitucional
Apunta a las circunstancias políticas adecuadas para llevar adelante el proceso de revisión constitucional, siendo el momento propicio aquel en que existen las condiciones sociales y materiales que permitan a los ciudadanos y organizaciones políticas en general el manifestarse con pleno albedrío.
Por lo tano no son tiempos de reforma aquellos que coinciden con convulsiones políticas, guerra exterior

El Plazo De Espera Para La Reforma Constitucional
Se da cuando el legislador constituyente ordena que su obra no sea sometida a ningún cambio antes del vencimiento de un plazo o lapso de tiempo preestablecido, de esta manera se pretende que la Constitución se consolide enraizándose con la realidad y que el pueblo se familiarice con sus postulados.

El Plazo De Estudio Para La Reforma Constitucional
Se plantea la existencia de un tiempo de examen exigido por la Constitución, a fin de compararla o contrastarla con la realidad.

Las Disposiciones Intangibles
Aquellas que tienen por finalidad librar radicalmente a determinadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, lo cual quiere decir que existen preceptos que no son materia reformable. Son el resguardo de la legitimidad constitucional, ya que preservan los supuestos ideológicos y valorativos en que descansa el régimen político.
  • Las disposiciones de intangibilidad articulada; Son aquellas que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por medio de su prohibición constitucional. La doctrina ha establecido que están referidos básicamente a la inderogabilidad de la declaración de derechos, la división de los órganos del poder estatal y la irreversibilidad de la forma de gobierno. Por ejemplo en la parte in fine del artículo 84 de la Constitución francesa de 1958 se dispone: “La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de revisión”. En nuestro ordenamiento constitucional, las encontramos en el artículo 12 de la Constitución de Cádiz (1812), que estableció que la religión de la nación fuese perpetuamente la católica, apostólica y romana; en el articulo 183 de la Constitución de 1939, que fijó la inalterabilidad de la forma de gobierno popular representativa fundada en la división e independización de los poderes; y en el articulo 142 de la Constitución de 1933, en donde dispone: “No hay reelección inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada”
  • Las disposiciones de intangibilidad implícita; Son las que permiten garantizar determinados valores fundamentales de la Constitución, expresados literalmente en ella ya que se trata de criterios sustantivos inmanentes e inherentes al propio texto. La prohibición de reforma se genera a partir del espíritu o telos de la constitución, sin que explícitamente aparezca una proclamación detallada en una pauta jurídica. Se trata de impedir que el legislador constitucional transgreda las delimitaciones que le son impuestas por los principios y valores insertos en una Constitución.
Las Restricciones Heterónomas
Son aquellas que derivan de normas jurídicas ajenas a la Constitución en sí mismas. Son externas al Derecho nacional, aunque este las admita, reciba e incorpora. Así tenemos los tratados de paz los acuerdos de guerra.


PROCEDIMIENTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Iniciativa Para La Reforma
La iniciativa para la reforma puede tener su origen:
  1. En el Gobierno, es habitual en los regimenes autoritarios y cesaristas
  2. En le Parlamento, fue la previsión generalizada en las Constituciones demo liberales que privilegien el papel del legislador.
  3. Iniciativa compartida por el Congreso y el Parlamento. Es la formula más utilizada por el Constitucionalismo democrático surgido de la segunda posguerra. Inspirada en una regla propia del Parlamentarismo para la iniciativa legislativa, esta fórmula es seguida por las constituciones de Francia, Alemania y España.
  4. Iniciativa compartida por el pueblo y el Parlamento, se trata de la forma más democrática de iniciar el proceso de reforma constitucional, ya que permita la participación directa del titular de la soberanía a través de la presentación de un número determinado de firmas. Es el caso de la Constitución Suiza en donde la reforma puede promoverse por una de las cámaras o por cincuenta mil ciudadanos[1] y de las Constituciones de algunos estados alemanes.
Elaboración Y Aprobación De La Reforma
El grado de rigidez varia de una Constitución a otra, pero todas tratan de conciliar la necesidad de proteger el texto constitucional de posibles abusos reformadores con la pretensión de no impedir las modificaciones indispensables. Las constituciones distinguen la reforma constitucional de la reforma de una ley ordinaria en aspectos orgánicos y procesales.
  1. Aspecto Orgánico; Esta es la revisión propiamente dicha que puede encomendarse al mismo órgano legislativo ordinario, existe cuando la Constitución atribuye la competencia para su reforma a un órgano especial elegido o formado ad hoc[2], al que únicamente se encomienda esa función, tenemos el caso de la Asamblea Constituyente o el Congreso. Adoptan este sistema países como Ecuador, Perú, Italia, Suiza.
  2. Aspecto Procesal; Se presenta cuando la Constitución prevé un procedimiento especial para la adopción de la reforma no es el órgano que la aprueba sino en su tramitación. En este sentido, la Constitución puede exigir:
  • Que la reforma sea adoptada en idéntico término por las dos Cámaras del Parlamento
  • Que la reforma sea aprobada por una mayoria cualificada en el Parlamento.
  • Que la reforma sea ratificada por el pueblo mediante referéndum que puede ser obligatorio
  • Que la reforma sea ratificada por los Estados miembros en el supuesto de un Estado Federal.
Cuando la revisión no se atribuye a un órgano especial, la proposición de enmienda suele involucrar el contenido de la reforma que se promueve. En cambio, si la reforma queda reservada a un órgano expresamente instalado para ello, la proposición se limita a declarar la necesidad de la revisión e el todo o en algún de las apartes de la Constitución, es decir que en el primer caso la proposición lleva en si un proyecto de enmienda, mientras que en el segundo se ciñe solo a postular y, a los sumo, a señalar que los puntos que se derivan de la revisión.

Su Aprobación Definitiva
Algunas Constituciones que después de adoptada la reforma sea sometida a referéndum, vale decir, la aprobación o rechazo de cada legislatura en los Estados que hacen parte de la federación. Por ejemplo en los Estados Unidos, la reforma empieza a regir solo cuando ha sido ratificada por la mayoría de las legislaturas de los Estados que hacen parte de la Federación.[3]



______________________

[1] MIRANDA REYNOSO Jaime; Derecho Constitucional; Arequipa, Editorial GIJUS, Primera Edición 2003, p. 194

[2] Locución Latina, Para esto. Se emplea para significar que una cosa es adecuada para un objeto o fin determinado. Más frecuentemente indica que un nombramiento o designación ha sido hecha para actuar en un caso concreto.

[3] ORTIZ CASTRO, José Iván; Aproximación al Estado (Derecho Constitucional General); Medellín, Editorial Universidad de Medellín, Quinta Edición 2005, p. 158
8:53 p. m.

LA REVOCACIÓN DE PODER

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REVOCACIÓN DE PODER

Art.149 del Código Civil:
“El poder puede ser revocado en cualquier momento.”

La revocación es la invalidación del poder por simple acto de voluntad del propio interesado, es decir ad nutum[1] (salvo por lo dispuesto en el Art. 153 que más adelante pasaremos a detallar).

Es considerada por la doctrina como la causa natural, si se atiende a que la relación representativa se funda en la confianza, ya que nada puede impedir que ante la perdida de la confianza, el dominus[2] revoque la representación en virtud de su autonomía privada.[3]

Es entonces que de la misma forma como la representación nace de un acto unilateral, su extinción o revocación debe ser también por un acto unilateral, por lo que puede surgir en cualquier momento de la representación, es también un acto recepticio ya que el destinatario es el propio representante y cuantos tengan interés en la relación representativa.

Recordemos que el poder es un acto jurídico proveniente de la voluntad del representado, no son un conjunto de derechos y deberes (obligaciones) que la ley confiere a un tercero para que cuide de su persona, por lo que no debemos confundir la revocación de poder con:
  1. La impugnación de los actos del tutor (art. 530 del CC), cuando el menor a cumplido 14 años podrá presentarse al juez para oponerse a los actos de su tutor que considere le sean perjudiciales, de la misma manera cualquier interesado tiene este mismo derecho.
  2. La remoción del tutor (art. 554 del CC), su fundamento radica en la incapacidad e ineficacia del tutor causando así perjuicio al menor en su persona o interés. Los parientes del menor, el Ministerio Público y hasta el mismo menor pueden pedir la remoción[4].
Ahora bien, ¿que sucede cuando el poder es dado por varios representados para que el representante realice un objeto de interés común? Debemos entonces interpretar la norma prescrita en el art. 150 del código civil en el sentido de que si son varios los representados, solo se podrá revocar el poder por todos los otorgantes.


LA REVOCACIÓN EXPRESA Y TÁCITA

Art. 151 del Código Civil:
“La designación de nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante.”

La revocación puede ser expresa o tácita[5], la expresa puede hacerse de palabra o por escrito privado o público, mientras que la tácita se refiere a la conducta incompatible con la voluntad de mantener el poder.
Esta revocación surte efecto desde el momento que se comunica al representante. Entonces deben concurrir los siguientes elementos:
  1. La designación de un nuevo representante
  2. La ejecución del acto por el mismo representado
Siempre es necesaria la comunicación de estos hechos al representado. Sin embargo la regla que estable que la representación tacita se da cuando el mismo representado ejecuta el acto (Art. 151) tiene sus excepciones, ya que el Art. 78 del Código Procesal Civil dispone: “La representación judicial termina por las mismas razones que causan el cese de la representación o del mandato. Sin embargo, la ejecución de un acto procesal por el representado, no supone la revocación del poder, salvo declaración explícita en tal sentido.”

Para que la revocación expresa o tacita surta efecto tiene que comunicársele al representante por cualquier medio (de palabra, por escrito, cartas simples, cartas notariales, fax, aviso en los diarios, radio, televisión, correo electrónico, etc.)[6]

No obstante en el caso de la representación judicial el Código Procesal Civil en el Art. 79 dispone: “En todo caso de finalización de representación que tenga su origen en la decisión del representado capaz de actuar por sí mismo, cualquiera que fuera la causal de cese, éste sólo surtirá efectos desde que la parte comparece al proceso por sí o por medio de nuevo apoderado, con independencia de la fecha o forma en que el cese le haya sido comunicado al anterior.” Por lo que entendemos que la revocación producirá efecto desde que el representado se presenta en el proceso por si mismo o por medio de nuevo representado.

En otras legislaciones, como en la italiana[7] por ejemplo, el representado que revoca el poder tiene el derecho de exigir al representante que le restituya todo instrumento que se le otorgó para que realice el acto, esto se hace con el finalidad de hacer que el representante carezca del titulo necesario para contratar con terceros.


LA COMUNICACIÓN DE LA REVOCACIÓN

Art. 152 del Código Civil:
 “La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico. La revocación comunicada sólo al representante no puede ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante.”

Como ya habíamos estado analizando, para que se de la revocación debe comunicársele al representante, pero también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico[8] por cualquier medio idóneo, por ejemplo; si el poder se inscribió en el registro público, el medio más idóneo para su comunicación sería su anotación en el mismo registro en el que se inscribió el poder. Entonces podremos decir que la revocación de poder no tiene una formalidad prescrita y que lo que exige el Art. 152 es una cierta publicidad ya que el acto de otorgamiento del poder no es de forma prescrita, salvo cuando se trate de revocar una representación con poder especial para actos de disposición u otro, para cuyo apoderamiento la ley prescriba forma[9].

Si no se hiciese la comunicación, el anterior representante podrá realizar actos en nombre del representado y serán válidos, ya que la fuerza legitimadora de la apariencia determina que el poder revocado produzca todos sus efectos en relación con el tercero de buena fe, quien ha contratado ignorado la revocación (ya que no fue comunicado) de esta manera los actos celebrados con el representante obligarían al representado. Sin embargo el tercero que contrata de mala fe, esto es sabiendo que el poder ha sido revocado, con un representante que obra de buena fe, esto es que ignora dicha revocación, carece de acción contra el representado y el representante[10].


PODER IRREVOCABLE

Art. 153 del Código civil:
“El Poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año.”

La revocación esta en la naturaleza del poder, pero no en su esencia por lo que la representación puede ser irrevocable[11], dándose así cuatro casos deducidos del Art. 153:
  1. Cuando se otorga para un acto especial
  2. Cuando se otorga por tiempo limitado
  3. Cuando se otorga en interés común del representado y el representante
  4. Cuando se otorga en interés común del representado y de un tercero

De los dos primeros no existe causa de justificaron alguna, solo es necesario que el poder se dé para algún acto especial o por un determinado periodo de tiempo (menos de un año) para que este sea considerado irrevocable por nuestro ordenamiento jurídico. Por ende es irrazonable, por ejemplo, que se establezca que un poder para vender (poder especial) sea irrevocable, ya que no se le puede obligar a nadie a vender cuando ya no quiere, o en el caso del poder que se otorga una persona para contraer matrimonio (poder especial) sea irrevocable si ya no quiere casarse, pues no se le puede obligar a nadie a contraer matrimonio, o el poder que se le otorga a alguien para que administre la empresa de otra (poder por tiempo limitado) sea irrevocable. De esta manera estas dos primeras disposiciones no buscan solucionar problemas sociales, sino mas bien crearlos, es decir hacen todo lo contrario a la función que debe cumplir el derecho[12].

En los dos casos siguientes el poder será irrevocable cuando, exista en la actividad negocial respectiva, un interés tutelable que no sea solamente el del representado, sino también del representante o de un tercero. De esta forma se entiende por la redacción de este artículo del Código Civil en los dos primeros incisos que hay una limitación a la autonomía privada. Pero si nos ponemos a analizar, con lo ya anteriormente mencionado en los temas anteriores, hemos dicho según el Art. 149 del Código Civil que el representado puede revocar el poder en cualquier momento (y sólo estará obligado a responder por lo daños y prejuicios si la revocación del poder se los infiere al representante). Entonces al seguir este planteamiento nos damos cuenta que el otorgamiento del poder irrevocable no tendría sentido en nuestro ordenamiento jurídico, ya que siempre sería… revocable. Con la revocabilidad del poder se busca proteger el interés del representado y con la irrevocabilidad se busca proteger el interés del representante y/o del tercero.

En el Código Civil Italiano dispone: “El mandante puede revocar el mandato, pero si se había acordó la irrevocabilidad, es responsable de los daños a menos que concurra una justa causa. El mandato conferido también en interés del mandatario o de terceros no se extingue por revocación por parte del mandante, salvo que se haya establecido otra cosa, o que concurra una justa causa de revocación; no se extingue por la muerte o incapacidad sobrevenida del mandante.”[13]

Bianca[14] comenta al respecto de este artículo que el poder general es siempre revocable aunque se haya pactado su irrevocabilidad, caso contrario con el poder especial, ya que este ultimo siempre es irrevocable. La primera hipótesis de revocabilidad se presenta cuando el poder ha sido conferido, también, en interés del propio mandatario o de terceros y se justifica en el hecho de que la revocación puede causar prejuicios al representante o a los terceros. Aun en tales casos el poder puede ser revocado si existe una justa causa, o que se haya previsto la revocaron.



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[1] Se refiere a una locución latina que equivale a voluntad. Se emplea para significar que un acto no puede ser revocado más que por la voluntad de una persona.

[2] En el derecho Romano era el propietario de las cosas corporales cuando tenía la facultad de reivindicarlas. El interesado en un negocio jurídico.

[3] El ordenamiento jurídico no impone modelos preestablecidos al tipo de relaciones jurídicas que puedan surgir, sino que deja en manos de los propios interesados la regulación de sus intereses, es la capacidad de los sujetos de autorregular sus relaciones en la forma que deseen.
Idea kantiana; llamamos autónomo a un sujeto cuando se da a sí mismo sus propias leyes y es capaz de cumplirlas. La autonomía de la voluntad describe la circunstancia de que cuando un sujeto se comporta moralmente él mismo se da las leyes a las que se somete, pues dichas leyes tienen su origen en la naturaleza de su propia razón.

[4] PALACIOS PIMENTEL, H. Gustavo; Manual de Derecho Civil; Lima, Editorial Huallaga, Cuarta Edición 2004, pp. 493

[5] La manifestación de voluntad tacita a la que nos referimos se deduce palmariamente de una actitud o circunstancia de comportamiento que revelan su existencia (art. 141 del CC)

[6] TORRES VÁSQUEZ, Anibal; Acto Jurídico; Lima, Editorial IDEMSA, Edición 2004, p. 404

[7] El Art. 1397 del Código Civil Italiano dispone: “El representante estará obligado a restituir el documento del que resulten sus poderes, cuando estos hayan cesado.”

[8] Anibal Torres menciona al respecto de la expresión “a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico”, que es una expresión confusa y que puede prestarse a interpretaciones arbitrarias ya que en el caso que el poder sea otorgada para realizar un solo acto y este ya se realizó, el poder ya se extinguió por lo que no puede haber revocación, y en el caso que sea otorgado para realizar diversos actos de los cuales algunos ya se realizaron, la revocación no afecta a aquellos que intervinieron en la celebración del acto. Por lo que considera la legislación italiana mas completa en ese aspecto, ya que se comunica tanto al representante como a los terceros, no solamente de la revocación del poder, sino también de las modificaciones que este puede sufrir, al prescribir en el Art. 1396 de su Código Civil: “Las modificaciones y la revocación de la procura deberán ser llevadas a conocimiento de los terceros por medios idóneos. En su defecto, no serán oponibles a los terceros si no se probara que estos la conocían en el momento de la conclusión del contrato.”

[9] VIDAL RAMÍREZ, Fernando; El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano; Lima, Editorial Cultura Cusco, Primera Edición, p. 200

[10] Op cit. TORRES VÁSQUEZ, Anibal, 2007, pp. 405-406

[11] Ibídem. pp. 405-406

[12] Ibídem. pp. 406

[13] Si bien es cierto el mandato es un contrato, tiene como principio general el de ser revocable. Su revocabilidad (regulada en el Código Civil Italiano) sigue el mismo principio que la de revocabilidad del poder, es decir que una posición de poder o de obligación constituida en interés exclusivo de un sujeto, es remitida a la libre disponibilidad del interesado.

[14] Biana Massimo p. 103
8:21 p. m.

EL MINISTERIO PÚBLICO

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El Ministerio Público, institución que es herencia del iluminismo es concebido en el articulo 108 de la Constitución nacional como un órgano autónomo, extra-poder, cuya principal misión es la de pedir que se realice la función jurisdiccional y que se haga con arreglo al principio de legalidad (Articulo 159 inc. 1 de la Constitución).Se trata de una función postulante o requeriente, pero en ningún caso decisoria.[1]

Menciona Carnelutti que: “Esta parte, que no es verdaderamente parte, pero que sin embargo, opera como la parte y por lo tanto, puede definirse como parte artificial…”[2]

No es parte, porque no persigue un interés propio o ajeno, sino simplemente la relación de la voluntad de la ley.

Como enseña GIMENO SENDRA, en la medida que la primera y mas importante de las funciones del Ministerio Público es la promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, sostiene ROXIN, no fue concebido para cumplir una función unilateral de persecución como es el caso con el acusador del proceso angloamericano, sino para ser custodio de la ley.[3]

El Ministerio Publico debe ser visto desde una doble perspectiva. GÓMEZ ORBANEJA enseña que el fiscal formalmente es parte, y como tal figura en el proceso promoviendo la acción penal, aportando pruebas, ejercitando los recursos, etc.; y, que materialmente, represente el interés público, no parcial de la realización de la justicia como fin intermedio, ya que el fin supremo es el esclarecimiento de una sospecha.[4]

El fiscal, en cuanto al principio de legalidad, debe actuar con respeto a las disposiciones del ordenamiento jurídico y en el solo interés de la ley. La defensa de este principio, precisa GIMENO SENDRA, la efectúa mediante el cumplimiento de la obligación, que le asiste, de ejercitar la acción penal. Sobre el particular, los artículos 11º de la LOMP y 60º del Código de 1991 precisan que los Fiscales se rigen únicamente por la ley. Es de destacar que el ejercicio de la acción penal está sometido al principio, a la más estricta legalidad, por lo que la omisión, suspensión, interrupción o extinción de la misma sólo procede en los casos taxativamente permitidos por la ley.

El Ministerio Público tiene una trascendental intervención en todo el curso del proceso penal en su condición de titular de la acción penal y responsable de la carga de prueba. El art. V del Título Preliminar del Código de 1991, ratificando lo dispuesto en los arts. 11º y 14º de la LOMP, señala que la Fiscalía tiene la responsabilidad del ejercicio público de la acción penal y el deber de la carga de prueba, a la vez que le reconoce la dirección de la investigación y su ejercicio con plenitud de iniciativa y autonomía. En ese orden de ideas es de destacar que la nueva Constitución, aumentando las atribuciones de la LOMP, se asignó a la Fiscalía, tanto la conducción de la investigación del delito cuanto la dirección funcional de la policía.


MINISTERIO PÚBLICO EN EL PROCESO CIVIL

En el proceso Civil, el Ministerio Público cumple las siguientes funciones (Art.113º CPC)

a) Como Parte:

Al actuar como parte en el proceso civil, se encuentra legitimado para promover una serie de acciones, dando cumplimiento a lo dispuesto en la ley sustantiva y procesal y entre ellas se puede señalar:

o En el proceso. De la lectura del Art. 275º del Código Civil, se desprende, que el Ministerio Público tiene la facultad de promover la acción de nulidad del Matrimonio.

o Puede pedir la declaración de muerte presunta (Art. 63º CC).

o La Disolución del Comité por actos contrarios al orden público (Art. 120º CC).

o Oposición al matrimonio por causal de nulidad (Art. 254º CC).

o Pedir la tutela de un menor de edad (Art. 460º CC).

o Impugnación del nombramiento de un tutor (Art. 516º CC).

o La interdicción de un incapaz (Art. 583º CC).[5]

b) Como Tercero Con Interés:

El Ministerio Público interviene en el proceso como Tercero, con interés, para vigilar el cumplimiento en la aplicación de las normas de carácter sustantivo y procesal. Esta participación en el proceso es en representación de la Sociedad.

Actúa como tercero con interés, cuando en la ley se establece que debe citarse al Ministerio Público, a fin de que esta institución se ve que se atenta contra una correcta aplicación del derecho sustantivo o procesal, hace velar la legalidad y el derecho que pueda ser lesionado. En una serie de procesos civiles se regula que el Ministerio Público debe ser citado. En estos casos toma parte en el proceso como tercero con interés.

o En el proceso de adopción (Art. 781º CPC).

o Constitución del patrimonio familiar (Art. 798º CPC).

o En la sucesión intestada (Art. 835º CPC).[6]

c) Como Dictaminador:

El Ministerio Público también interviene en el proceso civil, emitiendo dictamen o sea opinando sobre un determinado asunto, en vía de ilustración al órgano jurisdiccional.

Eduardo J. Counture refiriéndose al Dictamen, afirma “Es el criterio u opinión, consejo o esclarecimiento que en Jurisconsulto o un Funcionario Técnico emite acerca de una cuestión de hecho o de derecho, sometido a su parecer.”

o El dictamen fiscal es emitido después de la actuación de la prueba y antes de expedirse sentencia (Art. 116º CPC).

o En los procesos de títulos supletorios, prescripción adquisitiva y rectificación de área o linderos (Art. 507º CPC).[7]



ORGANOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Según el artículo 36º del la Ley Orgánica Del Ministerio Publico, dichos órganos son:

a) El Fiscal de la Nación; Representa al Ministerio Público. Su autoridad se extiende a todos los funcionarios que lo integran, cualesquiera que sean su categoría y actividad funcional especializada (art. 64º LOMP).

b) Los Fiscales Supremos; Uno atiende los asuntos penales, otro los civiles y el tercero interviene en los procesos contencioso-administrativos de acuerdo con su respectiva especialidad y lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento (art. 81º LOMP).

c) Los Fiscales Superiores; Emiten dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia en área civil, de familia y en materia penal emitirá dictamen previo a la resolución final superior.

d) Los Fiscales Provinciales; Goza de atribuciones en materia penal, civil y familia, en materia penal ejercita la acción penal, en civil y familia interviene como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes.



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[1] SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho Procesal Penal (Tomo I); Lima, Editorial Grijley, Edición 2003, p. 233

[2] CARNELUTTI, Francisco, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 1962.

[3] ROXIN, Claus: “Posición Jurídica y Tareas Futuras del Ministerio Público”, en: AA.VV.: el Ministerio Publico en el proceso Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 40.

[4] PÉREZ LLAMOCTANTA, Raúl, Nuevo Código Procesal Penal: “Un Reto Para la Administración de Justicia”: Ponencia Estudiantil Nº 2. En: II CONGRESO PERUANO DE DERECHO PROCESAL: (2008 – Lima).

[5] URQUIZO PÉREZ, Jorge, Derecho Procesal Civil Comentario y Análisis (Tomo I), Arequipa, Editorial Universidad Nacional de Dan Agustín, Edición 2000, p. 245

[6] Ibíd. p. 246

[7] Ibíd. p. 247
7:42 a. m.